提出辯護是為了為犯罪行為辯解和辯解，如果被法院接受，則可以減輕刑罰或宣判被告無罪[1]。脅迫的辯護被定義為施加約束以迫使一個人錯誤地執(zhí)行。這種力量必須來自另一個人，并伴隨著對生命或肢體的威脅。這導(dǎo)致被告失去做出道德選擇的能力，使他們處于必須從事不法行為的境地。圍繞脅迫的爭論的基礎(chǔ)在于是否可以因謀殺無辜者而被判無罪的道德困境。Erdemovic案[2] 中討論了該問題的示例由前南斯拉夫問題國際刑事法庭（ICTY）裁決。在這種情況下，多數(shù)裁決面臨著卡塞斯法官和斯蒂芬法官的批評，他們不同意目的論、政策方法決定脅迫不能成為完整的辯護[3]。本文將評估有關(guān)脅迫方面的問題，并考察Erdemovi?上訴案中的法官在評估這些問題方面的進展情況。本文還將討論《羅馬規(guī)約》在多大程度上解決了國際立法中的脅迫問題。最后，本文將評估卡塞斯法官的意見是更可取的法律，因為它為未來有關(guān)脅迫辯護的危害人類罪提供了現(xiàn)實的指導(dǎo)方針。
 

　　埃爾德莫維奇案

　　案件事實如下[4]： Erdemovi? 是一名波斯尼亞克羅地亞士兵和行刑隊成員。1995年，他參與了斯雷本西亞附近對1200名波斯尼亞穆斯林男子的屠殺。在 1997 年的審判中，他承認在最初拒絕后殺死了大約 70 名受害者。他被告知，如果他拒絕，他可能會排隊并被同志槍殺。由于不服從上級命令而受到死亡威脅，埃爾德莫維奇違背了他的意愿。魯班[5]識別的意義埃爾德莫維奇因為有沒有情況中的原因過失，作為埃爾德莫維奇從太平洋背景來了，是真的不愿意參加犯罪，因此要考慮脅迫存在的壓力。
 

　　上訴分庭接受 Erdemovi? 犯有危害人類罪的認罪，并得出結(jié)論認為，脅迫只是一種減輕處罰的因素，而不是充分的辯護。麥克唐納法官、沃赫拉法官和李法官的多數(shù)裁決使用習(xí)慣國際法進行推理，因為前南問題國際法庭規(guī)約中沒有關(guān)于脅迫的現(xiàn)行法律。此外，法官們使用了一種以目的論政策為導(dǎo)向的方法，但遭到了持不同意見的法官和學(xué)者的批評。
 

　　上訴分庭意見

　　上訴分庭以三票（麥克唐納法官、沃拉法官和李法官）對兩票（卡塞斯法官和斯蒂芬法官）的投票結(jié)果認為，脅迫僅限于減輕處罰的因素。McDonald 和 Vohrah 法官駁回了紐倫堡審判所提出的不確定方法，從而構(gòu)成了多數(shù)派的基礎(chǔ)。相反，法官們分析了國內(nèi)司法管轄區(qū)，強調(diào)在普通法和大陸法背景下對脅迫的處理方式不同。民法將脅迫視為完整的辯護，而普通法則不然。通過采取以政策為導(dǎo)向的方法，多數(shù)法官裁定，國際法必須有比國內(nèi)法更嚴格的標準，因為在國際標準下承認脅迫是一種完全的辯護，將違背保護無辜人民的義務(wù)[6]. 然而，卡塞斯法官譴責(zé)了所采取的激進主義角色，因為他認為以政策為導(dǎo)向的論點與合法性原則背道而馳[7]。由于沒有適用的具體國際法，他認為應(yīng)該適用關(guān)于脅迫的一般規(guī)則。此外，由于大多數(shù)人適用國內(nèi)判例（來自英國法），Cassese 強調(diào)仲裁庭的行為越權(quán)。法庭使用前南斯拉夫的國內(nèi)法會更令人滿意。

　　Haenen [8]強調(diào)，多數(shù)法官將脅迫問題與李法官混為一談，既是借口又是正當(dāng)理由，特別是未能區(qū)分這兩個概念，從而造成了應(yīng)用脅迫的復(fù)雜、混合的方法。李認為，在某些情況下可以使用脅迫，但在非法殺害無辜平民的情況下，脅迫只能作為減輕處罰的因素[9]。這遭到了 Risacher 的批評，因為李的條件高得不合理，因為沒有任何無辜的殺戮是合理的[10]，這表明在任何情況下都不能使用脅迫作為辯護。
 

　　羅馬規(guī)約

　　根據(jù)《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院在建立脅迫方面發(fā)揮作用。盡管前南問題國際法庭的判決指出沒有任何規(guī)則保證脅迫抗辯，但《羅馬規(guī)約》在《國際刑事法院規(guī)約》中包含了有關(guān)脅迫的規(guī)定。Cryer 承認，第 31 條并未明確包含關(guān)于對基于謀殺的指控進行脅迫的條款[11]。然而，《羅馬規(guī)約》是Erdemovi?案的后續(xù)發(fā)展，因此前南問題國際法庭的協(xié)議被駁回。

　　接受脅迫作為辯護的標準與 Cassese 的標準相似，第 31 條第 (1) 款 (d) 項規(guī)定：

　　“如果一個人在其行為時……存在即將死亡或嚴重身體傷害的威脅，并且該人采取必要和合理的行動來避免這種威脅，只要他們不造成更大的傷害，則該人不承擔(dān)刑事責(zé)任要避免的” [12] 。

　　Risacher 對這種方法持批評態(tài)度，因為他認為《羅馬規(guī)約》將必要性和脅迫的概念合并為一個條款[13]，類似于李的判決未能區(qū)分。必要性是一種辯護，側(cè)重于行為的“正義性”，是相稱性的問題；確定犯罪的嚴重程度。脅迫是基于被告精神狀態(tài)的借口，適用于特殊情況。隨著《羅馬規(guī)約》合并了這兩個概念，相稱性檢驗（必要性的正當(dāng)性）似乎適用于脅迫。這導(dǎo)致證明脅迫的門檻過高，導(dǎo)致Erdemovi?等案件無法援引脅迫。

　　由于無辜的人被殺害永遠不能被認為是道德上的“正確”，因此比例要求極不可能得到滿足。因此，遵循 Cassese [14]的指導(dǎo)方針（下文討論），國際商會靈活應(yīng)用比例測試將是有益的。通過區(qū)分作為正當(dāng)理由的必要性和作為借口的脅迫，《羅馬規(guī)約》將有一種批判性和公平的方式來處理被告是否面臨足夠嚴重的威脅以影響他做出道德決定的能力。Eser 繼續(xù)認為，作為充分辯護的脅迫存在的舉證責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)。
 

　　為什么卡塞斯法官的意見對未來案件更可取

　　卡塞斯法官通過不要求特別高的行為標準為使用“現(xiàn)實和靈活”的脅迫應(yīng)用辯護，這是大多數(shù)人采用的?？ㄈ姑靼祝?ldquo;法律是建立在社會對其成員的合理期望之上的” [16]，因此法律不應(yīng)期望社會成員在自己的生命處于危險之中時表現(xiàn)得像英雄一樣，也不應(yīng)該給那些冒著生命危險的人烙上烙印。低于此作為罪犯。Einsatzgruppen [17]的案例回應(yīng)了 Cassese 的這一觀點，稱人類具有“強大的生存意志”，因此在法律上期望 Erdemovi? 之類的人英勇行事是虛偽的[18]。
 

　　Cassese 規(guī)定了作為充分辯護使用脅迫的標準： (1) 嚴重的生命或肢體威脅；(2) 沒有足夠的手段來逃避威脅；(3) 為避免威脅而采取的手段的相稱性；(4) 受脅迫的情況不應(yīng)該是自己誘發(fā)的[19]。因此，對于以后爭執(zhí)脅迫的案件，可以在特殊情況下適用。如果這個標準適用于埃爾德莫維奇，那么他的案子就會被無罪釋放，卡塞斯辯稱他拒絕服從。如果埃爾德莫維奇放棄了他的生命，這對任何人都沒有好處，因為平民的生命無法挽救，因為無論有沒有埃爾德莫維奇，大屠殺都會發(fā)生[20]. 然而，基納承認，免除埃爾德莫維奇的責(zé)任可能被視為對因他的行為而無辜死亡的受害者的背叛?？紤]到這一批評，對于未來的案件，國際刑法應(yīng)直接懲罰威脅埃爾德莫維奇等人的指揮官，命令他們殺人[21]。
 

　　這將滿足國際刑法保護“弱者和易受傷害者”的義務(wù)，卡塞斯的意見提出了一種全面的保護形式。對于像埃爾德莫維奇這樣的下級士兵來說，他們的指揮官待遇很差，他與受害者相似。多數(shù)決定忘記了這種級別的保護。
 

　　最后，卡塞斯的意見與《羅馬規(guī)約》一致，因為第 31 條第（1）款（d）項包含類似的四部分測試，是卡塞塞的補充。吉爾伯特認識到國際刑事法院要求可以按照卡塞斯的評估[22]來解釋的相稱性。此外，通過以下的反對意見，未來法官將能夠解釋中的原因過失載于羅馬規(guī)約，并評估如何做到這一點的脅迫抗辯發(fā)揮作用。
 

　　結(jié)論

　　由于目前民法和普通法方法的混合方法，脅迫已成為國際刑法中的一個挑釁性領(lǐng)域。該埃爾德莫維奇允許前南刑庭清除周圍脅迫的復(fù)雜不確定性情況下，然而，多數(shù)是基于政策導(dǎo)向推理拒絕脅迫作為一個完整的借口。在一個自由的法律體系中，通過遵循卡塞斯法官的反對意見，只有在更嚴格的條件下才能接受脅迫作為充分的辯護。然而，與埃爾德莫維奇案的多數(shù)裁決不同，它應(yīng)該被接受為一種辯護. 然而，《羅馬規(guī)約》確實解決了脅迫問題，將必要性和脅迫包含在一項條款中會導(dǎo)致問題。如果國際刑事法院將必要性視為正當(dāng)理由并以脅迫為借口，那么第 31 條第（1）款（d）項中的門檻將是現(xiàn)實的?？傮w而言，前南問題國際法庭和羅馬規(guī)約都討論了脅迫領(lǐng)域，并都試圖澄清法律。然而，我認為，為了使脅迫問題成為當(dāng)前自由主義法律體系的補充，國際社會應(yīng)該遵循卡塞塞的意見，靈活地解釋相稱性測試，讓法官根據(jù)原則而不是政策做出決定。深圳律師事務(wù)所