《民法典擔(dān)保管理制度進(jìn)行司法解釋》就《民法典》施行擔(dān)保企業(yè)制度的具體實(shí)際執(zhí)行細(xì)則進(jìn)行了研究較為詳盡的解釋。其中一個(gè)關(guān)于我國上市公司擔(dān)保的規(guī)定與上市公司擔(dān)保的日常商業(yè)活動(dòng)安排密切相關(guān)聯(lián)系，受到多方關(guān)注。深圳律師事務(wù)所為您解答一下相關(guān)的問題。

　　本文主要針對(duì)《民法典擔(dān)保管理制度司法解釋》中上市企業(yè)公司發(fā)展對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定予以詳細(xì)論述，并就上市公司擔(dān)保的交易安排學(xué)生提出一些相關(guān)律師建議。

　　我國《公司法》、《證券市場(chǎng)發(fā)行企業(yè)管理工作辦法》、《上市公司進(jìn)行治理會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》等法律政策法規(guī)、部門規(guī)章中均載明適用研究對(duì)象為中國境內(nèi)的有限社會(huì)責(zé)任保險(xiǎn)公司與股份有限以及公司。從法律可以適用的完整性、體系化、統(tǒng)一性角度分析考慮，《民法典擔(dān)保體系制度司法解釋》第九條的適用對(duì)應(yīng)也應(yīng)當(dāng)為中國境內(nèi)公司。

　　基于通過以上，《民法典擔(dān)保管理制度進(jìn)行司法解釋》第九條的適用范圍指：

　　1、依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立并在中國證券交易所上市交易的股份有限公司

　　2、上述企業(yè)股份有限責(zé)任公司已公開信息披露的控股子公司，以及；

　　3、股票在國務(wù)院批準(zhǔn)的其他全國性證券市場(chǎng)交易活動(dòng)場(chǎng)所進(jìn)行交易的公司。

　　此外，對(duì)國內(nèi)上市企業(yè)境外子公司的擔(dān)保是否也屬于第9條的適用范圍也應(yīng)予以考慮。外資子公司與國內(nèi)子公司在公司層次、控制模式、管理體制等方面有許多相似之處。在保護(hù)上市公司利益和公眾投資者利益方面，境外子公司也是上市公司的重要資產(chǎn)，上市公司或其實(shí)際控制人將更多地利用境外子公司擔(dān)保來實(shí)現(xiàn)擔(dān)保目的，規(guī)避擔(dān)保程序，為損害上市公司利益留出空間。

　　《上海證券交易所股票上市企業(yè)規(guī)則（2020年12月修訂）》及《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2020年修訂）》中釋義條款對(duì)控股子公司的定義方法如下：（九）上市管理公司投資控股子公司：指上市對(duì)于公司員工持有其50％以上的股份，或者學(xué)生能夠直接決定其董事會(huì)半數(shù)以上研究成員的當(dāng)選，或者可以通過網(wǎng)絡(luò)協(xié)議或其他工作安排自己能夠根據(jù)實(shí)際成本控制的公司。

　　上市公司公開披露的年度報(bào)告、季度報(bào)告等文件，及合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍內(nèi)被并表的子公司1，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為符合控股子公司的標(biāo)準(zhǔn)。但由于上市公司設(shè)立子公司并不會(huì)進(jìn)行實(shí)時(shí)、動(dòng)態(tài)的披露，應(yīng)要求核查交易對(duì)手公開披露的股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理結(jié)構(gòu)等綜合判斷交易對(duì)手是否符合上市公司控股子公司的范圍。

　　因此，外資子公司對(duì)上市公司提供擔(dān)保應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。債權(quán)人不僅要求其履行海外公司對(duì)國內(nèi)企業(yè)提供擔(dān)保的海外法解決程序，而且還要求其按照國內(nèi)子公司提供擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)履行相應(yīng)的程序并公告。

　　對(duì)上市公司控股子公司的外部擔(dān)保要求。《民法典擔(dān)保管理制度進(jìn)行司法解釋》第九條規(guī)定，上市企業(yè)公司控股子公司適用上市公司通過對(duì)外擔(dān)保的規(guī)定。可做兩種不同理解：

　　第一，控股子公司比照上市管理公司的決議流程、決議機(jī)關(guān)、決議數(shù)量等要求，在控股子公司自身經(jīng)濟(jì)層面可以完成學(xué)習(xí)相關(guān)決議后，由上市對(duì)于公司員工予以信息披露公告，即符合設(shè)計(jì)出具適當(dāng)決議之要求。

　　第二，控股子公司發(fā)生對(duì)外擔(dān)保即上市公司發(fā)生對(duì)外擔(dān)保。控股子公司按照子公司內(nèi)部決議流程形成董事會(huì)或股東會(huì)決議后遞交上市公司董事會(huì)或股東會(huì)進(jìn)行最終決議，并予以披露公告，即符合出具適當(dāng)決議之要求。

　　關(guān)于以上可以理解的差異，我們需要從法律規(guī)定的變化發(fā)展軌跡來做辨別：

　　1、2005年《關(guān)于規(guī)范上市公司對(duì)外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)[2005]120號(hào)，以下簡稱“120號(hào)文”）“（七）上市公司控股子公司的對(duì)外擔(dān)保，比照上述規(guī)定執(zhí)行。上市公司控股子公司應(yīng)在其董事會(huì)或股東大會(huì)做出決議后及時(shí)通知上市公司履行有關(guān)信息披露義務(wù)。”，該條款表述為比照?qǐng)?zhí)行，另要求控股子公司決議機(jī)構(gòu)作出決議后應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知上市公司履行披露義務(wù)，但并沒有闡明如何比照?qǐng)?zhí)行。

　　2、2006年《關(guān)于我國上市企業(yè)公司發(fā)展對(duì)外提供擔(dān)保方式有關(guān)環(huán)境問題的通知（河北證監(jiān)局）》第三點(diǎn)規(guī)定：“上市管理公司進(jìn)行控股子公司的對(duì)外投資擔(dān)保，應(yīng)按120號(hào)文、《上市規(guī)則》和《公司內(nèi)部章程》的規(guī)定，經(jīng)過中國上市對(duì)于公司通過控股子公司的董事會(huì)或股東大會(huì)（股東會(huì)）審議，并經(jīng)上市物流公司董事會(huì)或股東大會(huì)審議。

　　上市保險(xiǎn)公司存在控股子公司在召開股東大會(huì)（股東會(huì)）之前，應(yīng)提請(qǐng)上市有限公司董事會(huì)或股東大會(huì)審議該擔(dān)保議案并派員參加一些股東大會(huì)（股東會(huì)）。”，明確了控股子公司及上市公司均應(yīng)當(dāng)積極履行社會(huì)擔(dān)保的決議程序。由于該通知的發(fā)文機(jī)構(gòu)僅僅為地方證監(jiān)局，雖然我們具有自己一定可以參考效力但是他們并不能夠代表行業(yè)上市公司沒有統(tǒng)一的監(jiān)管口徑。

　　3、2020年《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2020年12月修訂）》第7、7條規(guī)定：“上市公司控股子公司發(fā)生的本規(guī)則第九章、第十章和第十一章所述重大事項(xiàng)，視同上市公司發(fā)生的重大事項(xiàng)，適用前述各章的規(guī)定。”

　　《深圳證券市場(chǎng)交易所進(jìn)行股票上市企業(yè)規(guī)則（2020年修訂）》第7、8條規(guī)定：“上市管理公司發(fā)展控股子公司之間發(fā)生的本規(guī)則第九章、第十章和第十一章所述重大歷史事件，視同上市對(duì)于公司可以發(fā)生的重大風(fēng)險(xiǎn)事件，適用前述各章的規(guī)定。”

　　這兩條上市規(guī)則在2020年進(jìn)行了修訂。第九章的重點(diǎn)是“第九章應(yīng)披露的交易”，包括上市公司對(duì)外擔(dān)保的決策程序和披露要求。我們認(rèn)為上述條文采用了“如上市公司發(fā)生重大事件”的字眼，更傾向認(rèn)為上市公司的控股附屬公司發(fā)生外部擔(dān)保，即上市公司發(fā)生外部擔(dān)保，有關(guān)的表決程序和披露文件應(yīng)按照上市公司實(shí)體擔(dān)保的規(guī)則執(zhí)行。

　　綜上，深圳律師事務(wù)所提醒大家，隨著市場(chǎng)監(jiān)管收緊，為了可以防止企業(yè)上市公司需要通過下沉擔(dān)保主體的方式進(jìn)行掏空上市公司固定資產(chǎn)，尤其在我國上市公司經(jīng)營主體被架空，主要包括資產(chǎn)均集中在下屬重要子公司的情形下，監(jiān)管研究機(jī)構(gòu)的態(tài)度更傾向于控股子公司對(duì)外擔(dān)保即上市公司發(fā)展對(duì)外擔(dān)保的監(jiān)管邏輯。