《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第二條：民法典第一千零四十二條、第一千零七十九條、第一千零九十一條規(guī)定的“與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。
本條是關(guān)于“與他人同居”的解釋和規(guī)定。
《民法典》第1042條第3款明確規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”，同時，第1079條第1項、第1091條第2項規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任后果。本條著重解決的就是如何對重婚行為以外的有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義同居行為的認(rèn)定問題。
一、立法背景和過程
禁止重婚是《民法典》的一項基本原則，在《刑法》中對重婚行為也有相應(yīng)的刑罰規(guī)定。根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定，對其中具有前后兩個法定婚，或先有法定婚后有以夫妻名義同居生活的事實婚，從而構(gòu)成重婚的行為人給予了法律制裁。但實踐中存在與配偶以外的第三人同居時，既不登記結(jié)婚，也不以夫妻名義同居生活，而是以秘書、表妹、保姆等相稱的情形。這種丑惡現(xiàn)象嚴(yán)重違反了《民法典》的一夫一妻制原則，違背了社會主義道德風(fēng)尚，敗壞了社會風(fēng)氣，破壞了婚姻家庭關(guān)系的健康和穩(wěn)定。在《婚姻法》修改過程中，針對與他人同居等變相的一夫多妻行為如何給予法律制裁，爭議較大。一種觀點認(rèn)為，鑒于實踐中，有配偶的人在與婚外異性同居時，為規(guī)避法律的制裁，既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義，而是以秘書、兄妹、保姆等名義相稱等情況，可通過對《刑法》規(guī)定的重婚罪作出司法解釋，放寬和擴大對重婚的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和范圍。也有觀點認(rèn)為，遏制有配偶者與他人同居應(yīng)當(dāng)采取制定司法解釋或修改《刑法》的辦法，放寬重婚標(biāo)準(zhǔn)，但不宜在修改《婚姻法》過程中規(guī)定。當(dāng)時還有觀點認(rèn)為，對重婚的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法律和司法解釋對重婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，重婚罪的認(rèn)定范圍只包括兩種情形：一是具有前后兩個法定婚的；二是先有法定婚后有以夫妻名義同居生活的事實婚的。不能為制裁婚姻家庭關(guān)系私法領(lǐng)域的違法行為而修改《刑法》，或通過制定司法解釋對重婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)任意擴大，這有悖于罪刑法定的原則精神。
2001年《婚姻法》第3條對此作了區(qū)別性規(guī)定，即“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居”。該條被《民法典》第1042條所吸收。
二、 對“與他人同居”的理解
我們認(rèn)為，“與他人同居”中的“他人”是指婚外異性，“同居”是指不以夫妻之名，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。
首先，從立法目的看，《民法典》之所以吸收“禁止有配偶者與他人同居”的禁止性規(guī)定，主要是對禁止重婚的補充。有配偶者與他人同居與社會上一些沒有配偶的男女之間的同居行為有本質(zhì)區(qū)別。如男女青年在戀愛中的試婚同居，符合法定結(jié)婚實質(zhì)條件的男女未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義共同生活的同居，一些喪偶的老年人因考慮到子女、財產(chǎn)、身體、社會習(xí)俗等因素，不以結(jié)婚為目的同居行為。這些同居雖也是男女間的婚外同居，違反了法定的結(jié)婚形式要件，但沒有違反一夫一妻制，尚不屬于《民法典》禁止的行為。
其次，從現(xiàn)有立法規(guī)定來看，“有配偶者與他人同居”與“重婚”應(yīng)是兩種不同的行為。但從文字表述分析，“有配偶者與他人同居”與“重婚”有交叉重合之處。重婚也是有配偶者與他人同居，只不過重婚行為是有配偶者在與他人同居時，辦理了婚姻登記或?qū)ν庖苑蚱廾x，而“有配偶者與他人同居”主要是指有配偶者在與他人同居時，既不辦理婚姻登記，對外也不以夫妻名義同居的行為。由此可以認(rèn)為，“有配偶者與他人同居”是不以夫妻名義，這也是與重婚行為的重要區(qū)別。“有配偶者與他人同居”不是犯罪，它只承擔(dān)民事法律責(zé)任，是法院判決離婚的法定情形，無過錯方可以據(jù)此要求損害賠償。
最后，從目前立法和司法實踐情況看，雖然對同居的概念尚無明確的界定，但理論界和實務(wù)界一致認(rèn)為同居為男女兩性共同居住、共同生活，而不是同性之間的共同居住和共同生活。在我國，法律上對同性婚姻不予認(rèn)可。因此，“有配偶者與他人同居”只能是有配偶者與婚外異性的同居，這就排除了同性之間的同居關(guān)系。同時，為了限制和避免法律對公民私權(quán)領(lǐng)域的過分干預(yù)，我們將“有配偶者與他人同居”的行為與通奸、嫖娼及其他偶發(fā)性的婚外性行為予以區(qū)別，即應(yīng)將兩性間的同居理解為持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住生活，而不是臨時短暫性的共居一處。至于對同居關(guān)系的居住期限如何把握，應(yīng)從雙方共同生活的時間長短、雙方關(guān)系的穩(wěn)定程度等方面進行考慮。考慮到各地區(qū)實際情況不同，本解釋只規(guī)定了持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，而未對同居具體期限要求作一刀切的規(guī)定。這樣就相應(yīng)地給法官以一定的自由裁量權(quán)，使法官在審理具體案件時，根據(jù)個案具體情況自由裁量。
審判實踐中應(yīng)注意的問題
一、 關(guān)于與他人同居是否限定有共同居所問題
如前所述，“同居”是指不以夫妻之名，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。有配偶者與他人同居與重婚的界限在于是否以夫妻名義共同居住、共同生活。有的學(xué)者提出，同居應(yīng)當(dāng)限定有“共同居所”。但大多數(shù)人認(rèn)為，共同居所是一個證據(jù)，可以有力地證明雙方的同居關(guān)系，但是不能要求一定要有共同居所。共同居住既可能是有兩人單有的共同居所，也可能是在一方家里。
二、 關(guān)于與同性同居的問題
如前所述，我國對同性婚姻不予認(rèn)可。“與他人同居”將同性之間的同居關(guān)系自然排除在外，然而在審判實踐中，對于配偶一方因?qū)Ψ脚c同性同居而起訴到法院，請求判決解除雙方婚姻關(guān)系時，法院不能置之不理，如果符合法定離婚條件，可以適用《民法典》第1079條第3款第5項的規(guī)定，認(rèn)定屬于“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”而判決準(zhǔn)予離婚。同時，《民法典》第1091條在《婚姻法》第46條規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加“有其他重大過錯”作為可以適用離婚損害賠償?shù)亩档讞l款，如果認(rèn)為與同性同居的行為可以構(gòu)成導(dǎo)致離婚的重大過錯，也可以適用該條，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。
三、 關(guān)于重婚罪與非罪的問題
《民法典》明令禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。該罪侵犯的客體是《民法典》所規(guī)定的一夫一妻制。客觀方面表現(xiàn)在兩個方面：一方面是登記重婚，又稱為法律重婚，是指有配偶的人又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為；另一方面是事實重婚，是指有配偶的人又與他人以夫妻關(guān)系共同生活的行為。所謂“有配偶”，是指男女結(jié)婚以后，其夫妻關(guān)系沒有依法解除。如果夫妻關(guān)系已經(jīng)依法解除，或者因其配偶死亡而夫妻關(guān)系自然消失的，則不再是有配偶的人。重婚罪的主體，一是本人有配偶，但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，又與他人結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的；二是本人雖沒有配偶，但明知對方有配偶而與之結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的人。主觀方面是故意，即有配偶的雙方在明知的情況下結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活，雙方均構(gòu)成重婚罪。如果有配偶的一方隱瞞事實真相，欺騙沒有配偶的人與之結(jié)婚，或者以夫妻名義共同生活的，有配偶的一方構(gòu)成重婚罪，受欺騙的一方不構(gòu)成重婚罪。如果無配偶的人明知對方有配偶而與之結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的，也構(gòu)成重婚罪。
但是，因自然災(zāi)害外出謀生而重婚，或婚后受虐待而外出逃婚的，或被拐騙而被販賣再婚的，根據(jù)實際情況，一般不以重婚罪懲處。因為配偶長期外出下落不明，造成家庭生活困難，繼而又與他人結(jié)婚的，一般也不以重婚論處。 深圳龍華去婚姻咨詢律師事務(wù)所