案例：趙某某，1956年6月出生，中共黨員。曾擔任某科學(xué)技術(shù)局局長、區(qū)旅游局局長、區(qū)總工會主席、區(qū)人大副處級干部，2015年3月退休。此外，他還曾擔任某職工藝術(shù)協(xié)會會長職務(wù)。2002年至2003年，趙某某利用擔任某某科技局局長的職務(wù)便利，為某投資咨詢公司（后更名為某某工業(yè)設(shè)計園有限公司，以下簡稱設(shè)計園公司）在爭取（國家）工業(yè)設(shè)計園的項目掛牌和籌措資金等方面謀取利益。2007年至2017年，趙某某多次收受設(shè)計園公司法定代表人嚴某某（另案處理）、總經(jīng)理奚某某（另案處理）以分紅和房產(chǎn)的形式所送財物，價值共計282.7萬余元。2013年12月，趙某某利用擔任某某職工藝術(shù)協(xié)會會長的職務(wù)便利，個人決定將該協(xié)會的350萬元出借給奚某某用于營利活動，其個人從中實際取得利息差10萬元。
 

　　查處過程：

　　【立案審查調(diào)查】2020年9月27日，趙某某主動投案，紀委監(jiān)委對趙某某涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調(diào)查并采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2020年12月21日，紀委監(jiān)委將趙某某涉嫌受賄、挪用公款一案移送人民檢察院依法審查起訴。

　　【黨紀處分】2020年12月24日，經(jīng)紀委常委會討論并報委批準，給予趙某某開除黨籍處分。

　　【提起公訴】2021年2月4日，人民檢察院以趙某某涉嫌受賄罪、挪用公款罪向中級人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年4月29日，中級人民法院作出一審判決，以受賄罪判處趙某某有期徒刑四年六個月，并處罰金三十萬元；以挪用公款罪，判處趙某某有期徒刑兩年；決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金三十萬元。目前判決已生效。
 

　　1.趙某某擅自決定將職工藝術(shù)協(xié)會250萬元資金借給奚某某個人使用并謀取個人利益，如何確定所涉罪名？如何圍繞所涉罪名確定取證方向？

　　羅勇：關(guān)于趙某某挪用職工藝術(shù)協(xié)會資金的行為如何定性，存在兩種觀點。一種觀點認為，單純從該協(xié)會本身的性質(zhì)及其資金部分源自會員會費和社會捐贈等方面分析，其挪用行為宜認定為挪用資金。另一種觀點認為，趙某某擔任該協(xié)會會長系由某某總工會領(lǐng)導(dǎo)班子會議討論決定，可視為被委派到社會團體從事公務(wù)的人員，且該協(xié)會資金主要來源為政府撥付，具有公款性質(zhì)，其挪用行為宜認定為挪用公款。經(jīng)查，趙某某在擔任某某總工會黨組書記、主席期間，受委派擔任某某總工會主管的某某職工藝術(shù)協(xié)會會長，負責協(xié)會的日常運行和管理，直至該協(xié)會注銷。職工藝術(shù)協(xié)會的資金主要來源于某某總工會和其下屬單位的工會、其他政府部門等，資金管理執(zhí)行某某總工會的財務(wù)管理制度，接受區(qū)財政、審計部門監(jiān)督管理，協(xié)會的注銷清算也需經(jīng)過區(qū)總工會同意并由總工會成立清算組處置協(xié)會資金，故協(xié)會資金應(yīng)當認定為公款。趙某某在擔任職工藝術(shù)協(xié)會會長期間，私自決定將協(xié)會資金出借給他人使用，并從中獲取個人利益。因此，應(yīng)當認定為挪用公款。
 

　　關(guān)于如何圍繞所涉罪名確定取證方向的問題。按照程序?qū)w某某立案審查調(diào)查后，我們結(jié)合初核過程中所取得的證據(jù)材料，圍繞挪用公款罪的構(gòu)成要件，進一步完善加強證據(jù)。主要為以下幾個方面：一是主體身份方面。通過調(diào)取趙某某的戶籍資料、干部任免審批表、任免文件、領(lǐng)導(dǎo)工作分工文件等證據(jù)，證實趙某某屬于國有單位委派到社會團體中從事公務(wù)的人員，符合挪用公款犯罪中國家工作人員的主體特征。二是資金性質(zhì)方面。調(diào)取職工藝術(shù)協(xié)會成立、注銷的文件，和資金來源、資金使用處置審批及相關(guān)財務(wù)報告、清算報告、情況說明等書證，以及某某總工會、職工藝術(shù)協(xié)會相關(guān)負責人的證言，證明某某職工藝術(shù)協(xié)會的資金為刑法所規(guī)定的公款。三是客觀行為方面。針對趙某某挪用公款行為，對相關(guān)人員逐一詢問取證，并通過訊問，得到趙某某的供述筆錄、自書材料等證據(jù)。通過調(diào)取職工藝術(shù)協(xié)會章程、財務(wù)憑證及相關(guān)情況說明，趙某某本人銀行交易憑證，以及某某總工會、某某職工藝術(shù)協(xié)會相關(guān)人員的證言等，證明趙某某個人決定將公款挪用給奚某某使用并謀取個人利益的相關(guān)事實。
 

　　2.趙某某多次收受嚴某某、奚某某以分紅和以房產(chǎn)形式所送賄賂，其受賄數(shù)額如何確定？

　　2002年至2003年，趙某某利用擔任某某科技局局長的職務(wù)便利，為設(shè)計園公司在爭取（國家）工業(yè)設(shè)計園的項目掛牌和籌措資金等方面謀取利益。2007年至2017年，趙某某多次收受嚴某某、奚某某以分紅和房產(chǎn)的形式所送財物，價值共計282.7萬余元。根據(jù)趙某某個人供述以及相關(guān)證人證言，設(shè)計園公司收益部分的10%歸趙某某個人所有。趙某某供述稱其實際從設(shè)計園公司拿到的收益總額超過了10%，但超額不多。由于趙某某每次均以現(xiàn)金形式收受分紅且金額不一，難以統(tǒng)計總額，故按照有利于被調(diào)查人的原則，專案組將司法鑒定意見書中審計得出的設(shè)計園公司賬面分紅總額的10%，認定為趙某某受賄現(xiàn)金部分的數(shù)額，審理予以采納。經(jīng)審計，2007年至2017年間設(shè)計園公司賬面分紅金額為478.7萬余元，趙某某按10%股份收益名義收受好處共計47.87萬余元。
 

　　2012年初，設(shè)計園公司從其對外投資的某某工業(yè)設(shè)計大廈有限公司退出，獲得投資收益共計價值2200余萬元的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計大廈房產(chǎn)。隨后，趙某某以其女兒楊某的名義收受設(shè)計園公司以分紅名義所送的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計大廈的兩套房產(chǎn)，面積共計380.25平方米，經(jīng)估價認定，價值為234.828萬元。綜上，分紅和房產(chǎn)價值共計282.7萬余元。
 

　　3.辯護人提出，趙某某在卸任某某總工會主席之后，繼續(xù)擔任職工藝術(shù)協(xié)會會長職務(wù)，不符合挪用公款犯罪主體要件要求，如何看待這一意見？

　　關(guān)于趙某某在卸任某某總工會主席之后，繼續(xù)擔任職工藝術(shù)協(xié)會會長職務(wù)，是否符合挪用公款犯罪主體要件要求的問題。趙某某2008年9月至2011年1月任某某總工會黨組書記、主席，2011年1月至2015年3月任某某人大副處級干部，2010年9月至2016年10月任某某職工藝術(shù)協(xié)會會長，2015年3月退休。其挪用職工藝術(shù)協(xié)會（2010年9月成立）250萬元的行為發(fā)生在2013年12月至2016年間。
 

　　根據(jù)《中華人民共和國工會法》第二條、第五條、第四十八條等規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織，參與管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事業(yè)、管理社會事務(wù)，協(xié)助人民政府開展工作，縣級以上各級工會的離休、退休人員的待遇，與國家機關(guān)工作人員同等對待。根據(jù)上述法律規(guī)定，工會系群眾組織，并非國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位或者人民團體。但事實上縣級以上工會隸屬于黨群序列，總工會的編制由編辦核定，根據(jù)其“三定方案”，為正科級建制，其主席、副主席的任命程序為由區(qū)委提名后，上級總工會任命，因此應(yīng)認定某某總工會系國有單位，其主席應(yīng)認定為國家工作人員。
 

　　某某職工藝術(shù)協(xié)會系非營利性社會團體，其業(yè)務(wù)主管單位為某某總工會，系由某某總工會下屬的榮巷街道工會等五家街道工會發(fā)起后，經(jīng)某某總工會主席辦公會研究同意，并經(jīng)民政部門注冊登記成立，其會長、副會長、秘書長等主要成員均由某某總工會及其下屬工會成員兼任。因此，應(yīng)認定某某職工藝術(shù)協(xié)會系某某總工會下屬單位，受該總工會實際控制。趙某某身為某某總工會主席，系國有單位中從事公務(wù)的人員，其經(jīng)總工會領(lǐng)導(dǎo)班子研究同意，兼任某某職工藝術(shù)協(xié)會會長，并按照社會團體組織程序被選舉為某某職工藝術(shù)協(xié)會會長。該協(xié)會實際上是趙某某在即將退出領(lǐng)導(dǎo)崗位前，為解決其退崗后資金使用需求、開展一些活動而特意成立的，系其所謂的“自留地”，該協(xié)會的一切工作包括資金使用完全由其一個人決定，應(yīng)認定其系受國有單位委派到社會團體中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論，具體的任命機構(gòu)和程序不影響國家工作人員的認定。趙某某于2010年9月受某某總工會委派至協(xié)會從事公務(wù)，根據(jù)協(xié)會章程，其任期為五年，在其卸任總工會主席職務(wù)后，其在協(xié)會的任期并未結(jié)束，某某總工會并未終止其委派行為或者重新委派人員接任其職務(wù)，應(yīng)視為其委派行為繼續(xù)有效，委派性質(zhì)并未發(fā)生改變，不影響對其國家工作人員性質(zhì)的認定。
 

　　4.趙某某以其女兒名義收受的現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計大廈兩處房產(chǎn)并未辦理過戶手續(xù)，是否影響受賄數(shù)額的認定？趙某某主動投案，自愿認罪認罰，對其量刑有何影響？

　　根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條之規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。可見，賄賂犯罪中的財物既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益。本案中，趙某某已經(jīng)收受了現(xiàn)代國際工業(yè)設(shè)計大廈兩處房產(chǎn)，也已經(jīng)將該房產(chǎn)出租并收取租金，充分行使了占有、使用和收益的權(quán)利，未實際辦理過戶系因科技用房的轉(zhuǎn)讓禁止政策所致，并不影響受賄犯罪的成立，相關(guān)房產(chǎn)經(jīng)鑒定后的價值應(yīng)當計入受賄數(shù)額。
 

　　關(guān)于量刑情節(jié)的問題。首先，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》第一條之規(guī)定，犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關(guān)掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強制措施時，向辦案機關(guān)投案的，是自動投案。在此期間如實交代自己的主要犯罪事實的，應(yīng)當認定為自首。本案中，趙某某系主動投案，到案后，如實供述了本案全部犯罪事實，應(yīng)當認定為具有自首情節(jié)。其次，根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。本案中，從調(diào)查、起訴到審判環(huán)節(jié)，趙某某對自己的罪行一直供認不諱，認罪悔罪態(tài)度很好，其家屬也積極主動代為退出了全部涉案財產(chǎn)，應(yīng)當認定為具有認罪認罰情節(jié)。再次，根據(jù)《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條之規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過三個月未還，數(shù)額在二百萬元以上的，應(yīng)當認定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，處五年以上有期徒刑。一審法院綜合考量趙某某的各量刑情節(jié)后，決定對其挪用公款罪減輕處罰，對其受賄罪從輕處罰，故作出前述判決。    深圳律師事務(wù)所