接上一篇深圳刑事案件律師繼續講常見誤區之二：貪污罪與挪用公款罪構成要件間系對立、排斥關系

　　按照通說教科書的說法，“兩者(指挪用公款罪與貪污罪——引者注)的區別主要在于：前者是暫時占有、使用公款，而后者是非法將公共財物占為己有。因此后者要求具備非法占有的目的，而前者不僅不能具備非法占有目的，還要求具備日后歸還的意圖”，或者“挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時地挪用公款歸個人使用;貪污罪以非法占有為目的，即意圖永遠地非法占有公共財物”。于是，在不能查明行為人是具有非法占有目的，還是不具有非法占有目的，或者有的證據表明行為人具有歸還的意思，而有的證據卻證明行為人不打算歸還的，法官既不能宣告成立貪污罪(因為不能證明行為人具有非法占有目的)，也不能認定挪用公款罪(由于不能證明行為人不具有非法占有目的)，結局恐怕只能是宣告無罪。無罪的結論顯然令人難以接受。此外，通說還直接導致貪污罪與挪用公款罪構成要件之間呈現排斥、對立關系，即構成要件間沒有重合的部分。結果是，在甲教唆乙挪用公款，而乙事實上將公款非法占為己有的，以及在乙出于非法占有的目的，甲出于暫時性地非法占用公款的目的，共同挪用公款時，甲、乙無法成立共犯。

　　問題在于，既然認為貪污罪具有永久性地非法占有公款的目的，難道還不符合只需具有暫時性地非法占用公款目的的挪用公款罪的主觀要件么?既然認為貪污罪是侵害占有、使用、收益、處分權的所謂所有權全部權能的犯罪，難道還滿足不了只需侵害占有、使用、收益權的所有權部分權能的挪用公款罪的法益要求么?正如，我們不能認為，故意非法剝奪他人生命的殺人行為，反而不符合只需造成他人局部健康損害的故意傷害罪構成要件;不能得出以暴力手段劫取他人財物的搶劫行為，沒有滿足只需以非法占有為目的、違反被害人的意志、將他人占有下的財物非法轉移為自己或者第三人占有之下的盜竊罪構成要件的結論一樣。其實，侵害所有權全部權能的行為，必然已經侵害了所有權的部分權能;具有永久性地非法占有公款目的的行為人，必然并不缺少暫時性地非法占用公款的意圖。因此，貪污與挪用，其實屬于高度行為與低度行為的關系。換句話說，貪污行為并不缺乏成立挪用公款罪的要素，二者構成要件之間不是對立、排斥關系，而是包容、競合關系。凡是符合貪污罪構成要件的，必然符合挪用公款罪構成要件。前述甲、乙共同犯罪案件中，即便二人主觀目的不用，也不影響二人在挪用公款罪范圍內成立共犯，在此基礎上，具有非法占有目的的乙另外成立貪污罪;在不能查明行為人是否打算歸還、是否具有非法占有目的時，只要實施了挪用公款的行為，就可以挪用公款罪定罪處罰。

　　關于貪污罪與挪用公款罪之間的關系，理論與實務爭論的焦點在于，所謂挪用公款轉化為貪污的認定問題。為此，2003年11月13日最高人民法院在《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中指出，“挪用公款罪與貪污罪的主要區別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實踐中，具有以下情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：

　　1.根據《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條的規定，行為人‘攜帶挪用的公款潛逃的’，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。

　　2.行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

　　3.行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰。

　　4.深圳刑事案件律師指出，有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。紀要的立場幾乎得到了所有刑法教科書的肯定。