深圳刑事犯罪律師將上述非法占有公款的四種情形大致歸納為攜款潛逃型、平賬型、不入賬型、不退還型四種類型，以下結(jié)合判例逐一檢討上述主張的合理性。

　　一、“攜款潛逃型”

　　理論上通常認(rèn)為，“攜款潛逃的，犯罪故意已經(jīng)從暫時挪用轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄅ懦怂校瑧?yīng)當(dāng)成立貪污罪。”實(shí)務(wù)工作者也指出，“行為人攜帶挪用的公款潛逃，明顯表明行為人的主觀犯意發(fā)生了變化，即由暫時使用公款轉(zhuǎn)化為非法占有公款……當(dāng)然，如果行為人不是攜帶挪用的公款潛逃，而是因挪用公款案發(fā)，由于客觀原因不能歸還，行為人畏罪潛逃的，仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰……行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分以貪污罪定罪處罰，對挪用的其他部分仍應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。”也就是說，如果潛逃時沒有攜帶公款或者攜帶的公款極少，則攜款潛逃情節(jié)對于案件的定性毫無意義。認(rèn)為攜帶的公款部分成立貪污罪，其他部分仍然成立挪用公款，進(jìn)而數(shù)罪并罰，問題是，行為人是否同時存在兩個行為?其實(shí)，攜款潛逃不過是判斷行為人有無歸還的意思的一種資料，即潛逃并不意味著行為人沒有歸還的意思和能力(因?yàn)槿繗w還后也可能逃，潛逃中也可能還)，不潛逃也不意味著行為人就有歸還的意思與能力。正如，交通肇事后逃逸，逃逸的也可能施救，不逃逸而停留在現(xiàn)場的也可能并不施救，所以，問題并不在于逃與不逃，而在于救與不救。換句話說，“潛逃”乃犯罪人的本能，只是說明其意圖逃避法律追究，該情節(jié)對于案件定性的意義很有限。全案是定性貪污還是挪用，仍然應(yīng)從公款的利用可能性、挪用金額、挪用時間、公款風(fēng)險性、行為人本身的財(cái)力等因素進(jìn)行綜合判斷。

　　【判例1】被告人陳某原系福建省詔安縣魚種場廠長。2004年4月15日，其代表單位收取了他人承包款14萬元。經(jīng)詔安縣海洋與漁業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)班子及魚種場全體職工同意，該承包款暫由陳某保管，專項(xiàng)用于繳納職工“社保金”及一些生活費(fèi)等，并由其負(fù)責(zé)辦理社保相關(guān)手續(xù)。被告人陳某付給本場職工部分生活費(fèi)后，攜帶余款到廣州打工。在打工期間，被告人陳某也陸續(xù)從外地匯款給原本場職工生活費(fèi)兩萬余元。2005年7月7日被告人陳某委托他人將2萬元轉(zhuǎn)交給詔安縣海洋與漁業(yè)局。余款7萬余元被陳某隨身攜帶到廣州、北京、山東省普寧市等地，作為本人生活費(fèi)花銷，至今未還。控方認(rèn)為，被告人陳某的行為系“攜帶挪用的公款潛逃的”，應(yīng)以貪污罪定罪處罰。法院認(rèn)為，被告人是經(jīng)詔安縣海洋與漁業(yè)局領(lǐng)導(dǎo)及全體職工同意保管該款項(xiàng)，其在外出期間，仍陸續(xù)支付該場職工部分相關(guān)費(fèi)用。因此，雖然被告人陳某將其經(jīng)手的其余款項(xiàng)挪用于生活費(fèi)用等支出，但沒有證據(jù)可以證實(shí)其主觀上具有非法占有的故意，其行為不符合攜帶挪用的公款潛逃的情形，指控被告人犯貪污罪罪名有誤，被告人的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。

　　筆者認(rèn)為，上述判決是正確的。被告人雖然攜帶公款外出打工，但這只是其保管公款的一種迫不得已的形式。其在外出期間，仍在持續(xù)履行保管和支付公款的職責(zé)，不能認(rèn)定行為人具有將公款占為己有的意思。

　　【判例2】被告人虞某時任中國農(nóng)業(yè)銀行義烏市支行票據(jù)交換員。1996年9月3日，虞某執(zhí)筆憑空填寫了一份內(nèi)容為付款單位上海順達(dá)房地產(chǎn)公司，收款單位虞麗君，開戶行義烏農(nóng)行農(nóng)商分理處金穗儲蓄所，賬號0130787，金額人民幣200萬元，委托日期1996年9月3日的中國人民銀行進(jìn)賬單貸方憑證聯(lián)。隨后，在依職責(zé)與義烏人行進(jìn)行票據(jù)交換時，趁義烏人行票據(jù)交換員不備之機(jī)，將私自憑空填寫的收款人為虞麗君的進(jìn)賬單混入其從義烏人行交換提入的已加蓋了票據(jù)交換章的票據(jù)中，以查驗(yàn)發(fā)現(xiàn)收款人為虞麗君的進(jìn)賬單漏蓋了票據(jù)交換章為由，騙蓋了義烏人行票據(jù)交換章。回到義烏農(nóng)行后，虞某將前述偽造的義烏人行進(jìn)賬單連同從義烏人行交換提入的票據(jù)，按正常的工作流程交給了義烏農(nóng)行營業(yè)部縣轄往來柜的工作人員進(jìn)行賬務(wù)處理。同日，義烏農(nóng)行據(jù)虞某偽造的進(jìn)賬單，將200萬元人民幣轉(zhuǎn)入下屬農(nóng)商分理處金穗儲蓄所戶名為虞麗君的0130787賬戶中。為掩蓋罪行，從1996年9月3日下午起，被告人虞某每天做交換掛賬時，分別采用在義烏農(nóng)行842貸方科目中少掛賬、760借方科目多掛賬以及壓單的方法，以平衡銀行資金賬務(wù)。

　　法院認(rèn)為，“被告人虞某身為國家工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，偽造并使用偽造的義烏人行進(jìn)賬單，騙取義烏農(nóng)行200萬元人民幣，其行為已構(gòu)成貪污罪。公訴機(jī)關(guān)指控的被告人虞某貪污犯罪成立。被告人虞某在義烏農(nóng)行從事的是該行款項(xiàng)往來票據(jù)的交換工作，本身并不直接主管、經(jīng)手銀行的公款;行為過程中所利用的是本人票據(jù)交換員職務(wù)范圍內(nèi)具體負(fù)責(zé)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)所形成的便利條件，采用偽造并使用偽造的義烏人行進(jìn)賬單的方法，騙取他人主管、經(jīng)手的公款;而不是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手或使用公款所形成的便利條件，擅自將本人經(jīng)手、管理的公款挪歸個人使用;故虞某犯罪行為的客觀外在表現(xiàn)符合貪污罪的客觀構(gòu)成要件。得款后，虞某將贓款先后分別用于買賣股票、出借、歸還個人借款、個人揮霍等;不但沒有任何設(shè)法歸還的行為，而且還從金信義烏證券部其個人資金賬戶中支取巨額資金用于賭博。為掩蓋其騙取巨額公款的罪行，被告人虞某利用職務(wù)之便，每天采用空掛賬目或壓單的方法，以沖減義烏農(nóng)行現(xiàn)金的虧空，達(dá)到賬面與現(xiàn)金平衡，致使義烏農(nóng)行在長達(dá)三年半的時間內(nèi)歷次年度賬務(wù)大檢查及年度內(nèi)不定時檢查中均未能發(fā)現(xiàn)。當(dāng)罪行即將敗露時，被告人虞某不是積極將尚存的贓款退還義烏農(nóng)行，而是攜帶巨額贓款潛逃。由此可見，被告人虞某主觀故意內(nèi)容并不是為了臨時‘使用’而暫時占有公款，而是以非法占有為目的，意圖永遠(yuǎn)占有，不準(zhǔn)備歸還。雖然虞某一日不采用空掛或壓單的方法將賬軋平就會被發(fā)現(xiàn)，由于空掛、壓單只是其用以掩蓋犯罪的手段，并不是獲取公款的方法，因此并不能改變虞某利用職務(wù)之便，騙取他人經(jīng)手、管理的公款的貪污犯罪性質(zhì)。”

　　筆者完全贊成上述判決書的說理和結(jié)論。本案之所以定性為貪污而不是挪用，表面上的原因是行為人攜款潛逃、掛賬壓單、揮霍公款、挪用時間長，最根本的原因在于，被告人虞某“本身并不直接主管、經(jīng)手銀行的公款;行為過程中所利用的是本人票據(jù)交換員職務(wù)范圍內(nèi)具體負(fù)責(zé)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)所形成的便利條件，采用偽造并使用偽造的義烏人行進(jìn)賬單的方法，騙取他人主管、經(jīng)手的公款;而不是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手或使用公款所形成的便利條件，擅自將本人經(jīng)手、管理的公款挪歸個人使用”。貪污罪與挪用公款罪構(gòu)成要件上的區(qū)別之一，在于對象不完全相同，前者行為方式除狹義的侵吞外，還包括竊取與騙取，而竊取與騙取的對象，顯然不屬于自己所主管、管理、控制、支配下的財(cái)物，否則屬于侵吞(例如所謂的監(jiān)守自盜)，而挪用公款罪的對象必須是行為人本身所主管、管理、占有、支配下的款項(xiàng)。本案中，被告人是利用自己作為單位票據(jù)交換員的身份和地位，采用偽造進(jìn)賬單、騙蓋票據(jù)交換章的手段欺騙其他經(jīng)手、管理銀行公款的人員，使其做出將銀行公款處分給被告人的決定，被告人進(jìn)而取得財(cái)物，此時已經(jīng)成立貪污罪的既遂，事后攜款潛逃等事實(shí)，均屬于貪污既遂后的情節(jié)，不影響案件的定性。

　　二、“平賬型”

　　理論上一貫認(rèn)為，“挪用公款行為的實(shí)施，行為人一般不會采取做假賬、虛報賬目等手段;而貪污行為的實(shí)施，行為人往往采取做假賬、虛報賬目等方式，對貪污事實(shí)進(jìn)行掩蓋。”實(shí)務(wù)工作者亦認(rèn)為，“前者(指挪用公款罪——引者注)因?qū)俜欠ń栌茫虼丝偸窃谫~面、他人面前留有‘挪用’的痕跡，甚至留下借條、沒有平賬，一查一問便可知道公款被行為人挪用;后者則必然不擇手段地隱瞞、掩蓋其侵吞、竊取、騙取公款的行為，因此，很難發(fā)現(xiàn)公款已被侵占，即使因懷疑而追查，也很難弄清該公款已被行為人非法占有，因?yàn)樾袨槿艘淹扛幕蛘咪N毀賬簿，以假貨、次貨填補(bǔ)了被自己侵吞的貨物等。”有法官甚至坦言：“在司法實(shí)務(wù)中，挪用的顯著特點(diǎn)在于財(cái)務(wù)賬面上是否能夠反映出款、物的存在。如果賬目能夠反映款、物的存在，即是挪用，否則，即為侵占或貪污。”其實(shí)，是否存在平賬、銷毀賬簿的情節(jié)，也不過是認(rèn)定行為人是否打算歸還的一種資料而已。實(shí)踐中，即便是挪用，行為人也不會束手就擒，在歸還之前往往會在賬面上進(jìn)行掩蓋。質(zhì)言之，平賬的未必是貪污，不平賬的也未必就屬于挪用，究竟是貪污還是挪用，應(yīng)該進(jìn)行綜合判斷，而不應(yīng)“瞎子摸象”、以偏概全。

　　張明楷教授舉過一個例子：某區(qū)政府的一個會計(jì)挪用了8000萬元的公款去賭博，雖然他挪用了較長時間，但卻始終沒有平賬。最后由于他賭輸了還不上錢，就又卷款幾十萬跑了。負(fù)責(zé)這個案件的司法人員的意見是，先前用作賭資的8000萬元由于沒有平賬，只能定挪用公款罪，后來卷走幾十萬的行為才能定貪污罪。張明楷教授指出，最高法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中“挪用公款歸個人使用，進(jìn)行賭博、走私等非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受‘?dāng)?shù)額較大’和挪用時間的限制”的規(guī)定，只是為挪用公款罪中“挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動”舉幾個例子而已。并不是說，即使行為人有非法占有公款的目的，也不能定貪污罪。“顯然負(fù)責(zé)這個案件的司法人員沒有很好地歸納案情。公職人員挪用了如此龐大的資金去賭博，而誰都知道賭博有高風(fēng)險，顯然這個會計(jì)賭輸了是無論如何也還不上的。從這一點(diǎn)上，完全可以認(rèn)為他對這8000萬公款是有非法占有目的。”

　　【判例3】被告人周某時任浙江省紹興市機(jī)電產(chǎn)品有限公司機(jī)械分公司經(jīng)理。1996年初，被告人擅自將本公司存放于安徽蚌埠隆華機(jī)械廠的屬于本單位所有的、1臺價值10萬元的125T壓鑄機(jī)予以變賣，將變賣款11000及抵沖余款的價值63568.42元的木地板，不上交公司財(cái)務(wù)，而是挪歸自己使用。1999年紹興市機(jī)電產(chǎn)品有限公司轉(zhuǎn)制評估時，被告人周某謊稱隆華機(jī)械廠已倒閉，存放于該公司的壓鑄機(jī)已無法收回，并以年久、無法銷售的名義，要求評估小組將該資產(chǎn)核銷，后得到紹興市財(cái)政局、紹興市國有資本管理局的同意。據(jù)此，公司一、二級財(cái)務(wù)賬作了相應(yīng)的減值為零的財(cái)務(wù)處理。但對各分公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任制考核計(jì)算利息時，仍按改制前承接下來的金額結(jié)合經(jīng)營變動狀況進(jìn)行核算。也就是說，在公司的三級財(cái)務(wù)賬目上仍能夠反映出上述資產(chǎn)的存在。一審法院以該資產(chǎn)客觀上仍在公司三級財(cái)務(wù)賬中掛賬，且作為分公司庫存商品占用總公司資金而計(jì)算利息為由，認(rèn)定被告人的行為屬于挪用。二審法院則認(rèn)為，被告人周某積極向主管部門核銷該筆資產(chǎn)，主管部門批復(fù)核銷后即意味著在改制中國有資產(chǎn)的流失，轉(zhuǎn)制前后的公司均不可能再就該筆款物主張所有權(quán)，客觀上已經(jīng)使得周某實(shí)現(xiàn)了將公共財(cái)物據(jù)為己有的目的，故該犯罪事實(shí)應(yīng)定性為貪污罪。

　　筆者認(rèn)為，二審改判為貪污罪是正確的。該案事實(shí)的定性，與公司的三級財(cái)務(wù)賬目上是否有反映沒有關(guān)系，關(guān)鍵在于，被告人積極地向主管部門核銷其所挪用的該筆資產(chǎn)，并且得到了主管部門的認(rèn)可。這一事實(shí)充分表明行為人具有變占有為所有的目的，因而成立侵吞型貪污罪。

　　【判例4】廣東省云浮市中級人民法院一審查明，1994年4月至12月，被告人陳某先后收到羅定市城南經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司、羅定市交通局養(yǎng)征站、羅定市羅城鎮(zhèn)細(xì)坑居委會、羅定市居民譚某等單位和個人儲戶存入廣海辦事處的委托貸款共計(jì)人民幣75.5萬元，全部不入帳，歸其個人使用。為掩蓋罪行，被告人陳某又采用偷支儲戶存款等方法，用公款歸還了其中的73萬元，到案發(fā)時止，尚有儲戶譚某存入的委托貸款2.5萬元未歸還。由于被告人陳某偷支儲戶存款，致廣海辦事處的庫存現(xiàn)金與賬面不符。被告人陳某為了達(dá)到賬款相符，隱瞞其侵占公款的罪行，于1995年11月至12月，指使梁甲、梁乙、陳某某三人與廣海辦事處簽訂了共計(jì)55萬元的虛假貸款合同并入帳，從而侵占公款55萬元。1994年10月18日，被告人陳某收到貸款戶范某歸還廣海辦事處的貸款10萬元后，既不交回單位也沒有入帳，私自將10萬元投入股市買賣股票，占為己有。綜上所述，被告人陳超龍挪用公款73萬元，貪污公款67.5萬元。將公款用于賭博、經(jīng)營客車營運(yùn)、投入股市買賣股票、購買家具以及裝修住房等非法、營利、享樂活動花光。破案后，被告人陳某退出贓款110200.42元，其余均無法歸還。

　　云浮市中級人民法院認(rèn)為：被告人陳某在任中國建設(shè)銀行羅定市支行廣海辦事處負(fù)責(zé)人期間，利用職務(wù)上和工作上的便利，采取收款不入帳、簽訂虛假貸款合同等手段，將委托貸款戶交來的委托貸款、貸款戶歸還的貸款及庫存現(xiàn)金挪用73萬元、侵吞67.5萬元，數(shù)額均特別巨大，其行為已分別構(gòu)成挪用公款罪、貪污罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。被告人陳某犯貪污罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身;犯挪用公款罪，判處有期徒刑十年;決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　廣東省高級人民法院二審認(rèn)為，上訴人陳某挪用公款85.5萬元，貪污公款55萬元。其中挪用的公款已歸還73萬元，未歸還12.5萬元。未歸還部分不再以貪污論處，應(yīng)列為挪用公款數(shù)額。因此，貪污公款數(shù)額應(yīng)為55萬元。駁回上訴，維持原判。

　　最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人陳某身為國有銀行干部，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，其行為構(gòu)成挪用公款罪。被告人陳某簽訂55萬元的假貸款合同以沖減庫存現(xiàn)金的行為，實(shí)際是其挪用公款行為的一部分。其簽訂假貸款合同的目的，是為了在年終財(cái)務(wù)檢查時掩蓋挪用公款的事實(shí)，最終無法使帳面平衡，不能實(shí)現(xiàn)侵吞的目的。因此，認(rèn)定被告人陳某挪用這部分公款的行為為貪污罪，判決如下：(一)撤銷廣東省高級人民法院的刑事裁定和廣東省云浮市中級人民法院刑事判決中對被告人陳某犯貪污罪的定罪量刑部分;(二)被告人陳某犯挪用公款罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。

　　案情并不復(fù)雜，可一審、二審與復(fù)核法院，不僅在定性上存在嚴(yán)重分歧，而且在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上也是“各說各話”。最高院之所以將全案改判為挪用，主要理由在于，行為人最終未能達(dá)到平賬的目的，即在賬目上仍能夠反映出挪用的事實(shí)，無法實(shí)現(xiàn)侵吞的目的。筆者認(rèn)為，問題不在于事后掩蓋犯罪事實(shí)能否實(shí)現(xiàn)平賬、侵吞的目的，而是在于行為人如何使用公款、挪用時間長短、有無歸還公款的財(cái)力。本案中，被告人陳某“將公款用于賭博、經(jīng)營客車營運(yùn)、投入股市買賣股票、購買家具以及裝修住房等非法、營利、享樂活動花光。破案后，被告人陳某退出贓款110200.42元，其余無法歸還”，行為人挪用公款至案發(fā)近兩年時間內(nèi)，不是積極還款，而是采取“拆東墻補(bǔ)西墻”、偽造賬目等方式拖延犯罪事實(shí)的暴露。這充分表明行為人沒有歸還公款的意思與財(cái)力，而且挪用時間長達(dá)兩年，嚴(yán)重妨礙了單位對于公款的利用，甚至嚴(yán)重影響到了銀行的聲譽(yù)。因而，全案評價為貪污罪比較合適。此外，由于簽訂金額達(dá)55萬元的虛假貸款合同入賬，只是為了掩蓋挪用的事實(shí)，并沒有因此又從單位挪出55萬元?dú)w自己使用。故貪污數(shù)額應(yīng)為75.5+10萬元，即85.5萬元。

　　以上就是關(guān)于非法占有公款情形的前兩種，通過上面案例的講解相信您也對此有了深刻的理解，如果您還有不懂的可以來電咨詢深圳刑事犯罪律師。