案情：犯罪嫌疑人冢某的供詞和指認(rèn)筆錄。本人從2017年8月1日起開始經(jīng)營深圳市周某某餐飲服務(wù)有限公司，該店規(guī)定所有顧客不能在現(xiàn)場使用現(xiàn)金交易，客人主要是通過微信進行賭資結(jié)算，有些比較熟人是他們之間互相結(jié)賭賭資，有些不熟悉的客人是通過我用微信進行賭博的。本人主要為客人提供8個麻將桌，客人到我店打麻將，我首先提供了籌碼給客人，籌碼有兩種類型：圓形籌碼，標(biāo)著“5.10.20.50.100.500”數(shù)字；長方型牌籌碼，貼上“10.20.50.100”標(biāo)簽，提供籌碼無需現(xiàn)金或定金。我會提供印有VIP字樣的記數(shù)卡給客人。前一種收費方式是客人每次刷卡，刷一次卡，我要收1元，但是有水果、茶水等服務(wù)的，每刷一次卡，我要收2元。VIP卡內(nèi)的數(shù)字是100元，“自摸”一次胡亂刷一次卡，卡內(nèi)的數(shù)值將相應(yīng)減少，等客人玩完后，拿記數(shù)卡到前臺與我結(jié)算，按刷卡次數(shù)結(jié)算，再刷10次。另一種收費方式是每小時收費30元。一張桌子是熟人的桌子，如果一張桌子有陌生人，就按第二張桌子計費。來到本店打麻將的客人大多是熟人，基本都認(rèn)識。本人與鄱陽湖建立了個人聯(lián)系，這是一個微信營銷群，這個群主是我，里面有51個人，我每天13時左右都會在這個群里發(fā)一個小廣告叫人來打麻將，大概是19點左右，我會在群里發(fā)個小廣告叫大家過來打麻將，或是發(fā)“打麻將三缺一”的表情，有時候還會發(fā)5元紅包。我會為他們提供場所打麻將，并知道他們要賭錢，但我不知道這次他們這次賭博。雖然我沒規(guī)定賭牌的上限，但我還是建議客人最多輸在1500元以后不要再打，至多再增加500元就不再打。對陌生人我都要收定金，因為在實際操作過程中有5次左右中途離開，而且還沒收定金，賭徒們在賭局中沒有結(jié)清輸贏，會造成金錢損失，因此對于不熟悉的客人可以采用先付定金的方式減少損失。先存600元起，后800元，1000元起，現(xiàn)在是1500元，是通過微信轉(zhuǎn)帳的。自開棋牌室以來，我總營業(yè)額約15萬元左右，這15萬元的營業(yè)額要支付大約24000元的水電費.租金約為6.9萬元.租金2.4萬元，餐費約4.8萬元。事實上，該店一直在虧損。
 

　　被告人冢某煽對其經(jīng)營棋牌的場所、營業(yè)執(zhí)照、起獲的VIP卡片、籌碼、麻將臺、微信流水賬單等進行了指認(rèn)。證人張某1的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和王某、羅某1三人飯后去到深圳市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，因為少一個人，王某就微信叫了一個老鄉(xiāng)過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有警察過來將我們查獲。我們打廣東麻將“推倒胡”，用籌碼結(jié)算，當(dāng)時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有2500元，等于我贏了1500元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
 

　　證人王某對籌碼、打麻將的地點進行了指認(rèn)。

　　證人羅某1的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和王某、張某1三人飯后去到深圳市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店，我們想打麻將發(fā)現(xiàn)少一個人，王某就微信叫了老鄉(xiāng)郭某過來，我們四人一起打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右。籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當(dāng)時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有350元，等于我輸了650元籌碼。我今天是第一次過來，臺費還沒有支付。
 

　　證人張某1對籌碼、打麻將的地點進行了指認(rèn)。

　　證人王某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我和羅某1、張某1三人飯后去到深圳市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店內(nèi)，我們想打麻將發(fā)現(xiàn)少一個人，我就用微信叫了老鄉(xiāng)郭某過來，我們四人就在該店內(nèi)的1號房打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右。籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當(dāng)時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有120元，等于我輸了880元籌碼。今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人羅某1對籌碼、打麻將的地點進行了指認(rèn)。

　　證人郭某的證言及辨認(rèn)、指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日21時許，我的老鄉(xiāng)王某用微信叫我到深圳市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店打麻將，我跟王某還有另外兩個老鄉(xiāng)就在該店1號房內(nèi)開始打麻將。22時15分許，有公安過來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”就給一個面值10元的籌碼，獎一個碼，這個碼翻開是數(shù)字幾就算中幾個碼，一個碼10元。一般自摸一把，出入60元左右。鄱陽湖店內(nèi)有三個房間，每個房間有一張麻將臺。該麻將館有兩種收費方式，在房間打麻將，每小時是30元服務(wù)費，如果在外面大廳打的話，要去前臺拿一張卡，卡內(nèi)有100元的余額，每次“自摸”的人刷卡，會扣除卡內(nèi)2元，作為臺費收取，最后打完的時候，去前臺刷卡就知道要支付多少臺費了。籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當(dāng)時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有1030元，等于我贏了30元籌碼。我今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　證人郭某辨認(rèn)出被告人冢某煽，對籌碼、打麻將的地點進行了指認(rèn)。

　　證人蔣某的證言及指認(rèn)筆錄。主要內(nèi)容：2018年12月25日20時許，我跟朋友何某、黃某1欣、蒙某吃完飯后，去到深圳市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)旺崗村委會聯(lián)新路3號首層1號鋪鄱陽湖店2號房內(nèi)打麻將，22時15分許，有公安人員過來檢查。我們打廣東麻將“推倒胡”，“自摸”10元，獎四個碼，每中一個碼5元。一般“自摸”一把，出入50元左右。我和朋友在房間內(nèi)打麻將一個小時收20元，等打完之后結(jié)算，籌碼是收銀臺給我的，不收費，我們每打完一把就用籌碼結(jié)算，當(dāng)時店里給了我1000元的籌碼，最后根據(jù)籌碼和同臺的人用微信結(jié)算。至被抓時，我籌碼有560元，輸了440元籌碼。該麻將館開了有半年時間了，我今天打麻將的臺費還沒有支付。
 

　　公訴機關(guān)據(jù)此認(rèn)為，被告人冢某煽無視國家法律，以營利為目的，提供賭博場所和工具供他人賭博，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。在量刑上，建議判處被告人冢某煽有期徒刑六個月至一年，并處罰金。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提請本院依法判處。
 

　　被告人冢某煽對公訴機關(guān)指控的犯罪事實、罪名、證據(jù)及量刑建議均無異議。

　　辯護人對公訴機關(guān)指控被告人冢某煽犯開設(shè)賭場罪的罪名和事實無異議，發(fā)表以下辯護意見：1.冢某煽系初犯；2.冢某煽認(rèn)罪、悔罪態(tài)度良好，如實供述犯罪事實；3.被告人冢某煽的經(jīng)營場所是有營業(yè)執(zhí)照的，經(jīng)營范圍是包括棋牌、餐飲；4.該場所一直處于虧損狀態(tài)，冢某煽及其妻子是用信用卡套現(xiàn)來維持經(jīng)營的；5.冢某煽家庭經(jīng)濟困難，父母都患有疾病，女兒剛出生，需要其照料。綜上，希望法庭對冢某煽從輕處罰。
 

　　經(jīng)審理查明，公訴機關(guān)指控被告人冢某煽開設(shè)棋牌室供他人打麻將并收取費用的事實清楚，證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，確實、充分，本院予以確認(rèn)。

　　本院認(rèn)為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。本案中，被告人冢某煽經(jīng)營的深圳市周某某餐飲服務(wù)有限公司依法辦理營業(yè)執(zhí)照，該公司的營業(yè)范圍包括棋牌，其在店內(nèi)提供八張麻將臺供他人打麻將，屬于提供場所供他人娛樂的經(jīng)營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當(dāng)職業(yè)的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據(jù)證明有人在此以賭博為業(yè)，或進行高額賭注賭博。被告人冢某煽作為經(jīng)營者，基于管理成本考慮，采取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務(wù)費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務(wù)費。上述兩種收費方式是基于房內(nèi)房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關(guān)，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質(zhì)的不同，且根據(jù)生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人冢某煽為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務(wù)，還要支付店鋪租金、水電費等經(jīng)營成本，其收費并未明顯超出合理的范疇，兩種收費方式與當(dāng)?shù)仄渌?guī)棋牌娛樂場所收費大體相當(dāng)。綜上，被告人冢某煽的行為符合上述司法解釋的規(guī)定，屬于“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為”，其行為并不具備法律所規(guī)定的開設(shè)賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。深圳市順德區(qū)人民檢察院指控被告人冢某煽犯開設(shè)賭場罪，罪名不成立。辯護人的辯護意見是基于被告人冢某煽構(gòu)成犯罪的前提下發(fā)表的，本院認(rèn)為被告人冢某煽的行為不構(gòu)成犯罪，故對辯護人的辯護意見不予評價。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條第（二）項的規(guī)定，判決如下：

　　被告人冢某煽無罪。如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省深圳市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
 

　　附相關(guān)法律法規(guī)：《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百條在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：

　　（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；

　　（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；

　　（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。  深圳羅湖區(qū)刑事訴訟律師事務(wù)所